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Supremo julgar nesta tera-feira se cabe priso por dvida de ICMS declarado  

12/02/2019 - A 1 Turma do Supremo Tribunal Federal julgar, nesta tera-feira (12/2), se o no pagamento de ICMS declarado crime. A pergunta a ser respondida se o Direito Penal pode alcanar a inadimplncia e considerar crime de apropriao indbita a dvida fiscal de um empresrio que reconhece ter um dbito, mas no o quitou.

A questo tem potencial de impactar vrios setores da atividade econmica e, alm disso, preocupa advogados e juristas, tanto criminalistas quanto tributrios. O colegiado deve fixar se aplicvel pena queles que se encontram nessa situao. Se entender pela tese do Fisco, a corte estaria, segundo especialistas ouvidos pela ConJur, tomando uma deciso desproporcional ao optar pelo Direito Penal como primeira, e no mais a ltima, soluo para os problemas da sociedade.

Em artigo publicado na ConJur, os advogados Igor Mauler Santiago e Pierpaolo Cruz Bottini, que atuam no caso, criticam o uso da persecuo penal nas situaes em que h apenas uma dvida fiscal a ser paga. Crime h, argumentam, quando o no pagamento vier acompanhado de fraude, sonegao, dissimulao ou omisso dolosa de obrigaes acessrias.

"O consumidor no tem nenhuma obrigao tributria (principal ou acessria), no mantendo relao com o Fisco. O que o comerciante lhe cobra preo, no qual tende a incluir todos os seus custos: insumos, aluguis, salrios etc., inclusive o custo tributrio. Ao deixar de pagar algum credor (como o locador do imvel onde instalado), o empresrio no desvia recursos do consumidor nem descumpre as obrigaes deste, mas desatende aos seus prprios deveres. H um problema de ordem civil, e no penal", explicam.

Recorrer priso por dvida de tributos, transformando o Direito Penal em instrumento de poltica fiscal, , segundo eles, prtica vedada pela Constituio e por tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio, como a Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Ou seja, para os casos em que o contribuinte reconhece a dvida, ainda que deixe de pag-la, a arrecadao tributria deve ser forada por meio da execuo fiscal, no da penal.

Igor Mauler Santiago e Pierpaolo Cruz Bottini citam ainda a Smula 430 do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual o mero inadimplemento de tributo no ilcito pessoal apto a atrair a responsabilidade do administrador. "Como pode ser crime o que sequer ilcito em relao pessoa (embora o seja, claro, para a empresa, ensejando a imposio de multa)?", questionam.


O caso em debate

Em agosto de 2018, por seis votos a trs, os ministros da 3 Seo do STJ negaram Habeas Corpus de empresrios que no pagaram valores declarados do tributo, depois de repass-los aos clientes. Ao seguir o voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, a prtica foi considerada apropriao indbita tributria, com pena de 6 meses a 2 anos, alm de multa.

At aquele momento, havia divergncia entre as turmas da corte. Se, por um lado, os ministros da 5 Turma consideravam o ato crime, por outro, os da 6 decidiam em sentido oposto. Agora no STF, o caso est sob relatoria do ministro Lus Roberto Barroso.

O HC foi proposto ao STJ pela Defensoria Pblica de Santa Catarina depois de o Tribunal de Justia do estado afastar sentena com absolvio sumria. No caso, o Fisco constatou que os denunciados apresentaram as declaraes fiscais devidas, mas, em alguns meses de 2008, 2009 e 2010, no recolheram os valores apurados aos cofres pblicos. O montante foi inscrito em dvida ativa e no foi pago nem parcelado.

A criminalizao da inadimplncia de ICMS tambm criticada pelo tributarista Rafael Pandolfo e pelo criminalista Andr Callegari. "Em primeiro lugar, o precedente parece ficar adstrito aos casos em que o ICMS foi repassado ao consumidor final e no recolhido pelo contribuinte. O critrio utilizado pela deciso no abarcaria as hipteses em que, por exemplo, a empresa se apropria de um crdito que depois contestado pelas fazendas estaduais. Nesse caso, a divergncia sobre a interpretao da legislao tributria e a controvrsia sobre a existncia de dbito podem conferir outro contorno ao tema penal", avaliam.

Para alm disso, a consequncia criminal, considerada severa por eles, no pode ter o condo de reduzir o direito ao contraditrio e ao devido processo legal no Direito Tributrio. Isso ocorreria porque um julgador que no integra a administrao pblica faria a primeira anlise aps o processo administrativo, de modo que o direito de defesa por meio dos embargos execuo no seria apreciado, e as consequncias criminais do mero inadimplemento j so deflagradas processualmente.

Por fim, eles defendem a diferenciao dos contribuintes que usam da inadimplncia como estratgia concorrencial daqueles que simplesmente no pagaram o dbito ou discordam da existncia da obrigao tributria e querem discuti-la judicialmente. Para ele, na maior parte dos casos, com exceo primeira hiptese, no h indicao de elemento subjetivo que denote dolo ou sonegao dos contribuintes.

"O julgamento parece no resistir o sistema axiolgico inscrito na Constituio, desde a presuno de inocncia at o direito ao contraditrio. A desconfortvel e ameaadora condio de rus em ao penal constitui uma clara sano com vis arrecadatrio que, espera-se, seja derrubada pelo STF. O Direito Penal no pode e no deve servir a esses fins", enfatizam Pandolfo e Callegari.

O advogado Jos Eduardo Toledo, fundador do escritrio Toledo Advogados e professor do Insper, afirma que o julgamento tem especial relevncia por representar uma virada de posio do Judicirio em relao ao tema. "A importncia do caso enorme, por ser uma mudana radical de posicionamento do Judicirio e vai deixar vrios empresrios bastante preocupados. No aqueles que so sonegadores, porque estes sequer informam o Fisco", aponta.

At o momento, o entendimento majoritrio era que o ICMS uma vez declarado e no pago no configurava crime por no ter havido dolo, ou seja, no houve sonegao. O valor no foi pago, mas declarado e devidamente escriturado nos documentos legais apropriados.

Trata-se, de acordo com Toledo, de um risco ao prprio contribuinte. Isso porque, a partir do momento que ele assim procede, h a abertura de uma execuo fiscal automtica. Dessa forma, ele prev, inclusive, uma mudana de comportamento negativa por parte dos empresrios caso o recurso no seja conhecido na 1 Turma.

"Aquele que efetivamente emitiu nota, cumpriu suas obrigaes acessrias, informou o Fisco quanto deve agora vai ser surpreendido, podendo at encaminhar para que o contribuinte pense que mais fcil sonegar e no informar, do que informar e no ter como pagar, j que, nesse caso, poder ser preso. A ele vai para a sonegao, que o pior dos mundos, claramente um crime."


Desencorajamento a empreender

Ao se juntar aos crticos do entendimento que leva ao Direito Penal a dvida fiscal, o tributarista Rafael Figueiredo afirma, ainda, se tratar de um "equvoco completo" que gera insegurana jurdica e afugenta investimentos.

"O crime de apropriao indbita no ocorre no caso, pois para a sua ocorrncia imprescindvel que o agente se aproprie de algo que no lhe pertence. O fato de o ICMS ser um tributo indireto que permite a repercusso econmica para o consumidor final, embutido no preo da mercadoria, no transforma o comerciante em detentor de um valor que no lhe pertence", ressalta.

Segundo ele, quando o comerciante recebe o preo da mercadoria que vendeu, aquele valor dele por direito. "Note-se que o devedor do ICMS exclusivamente o comerciante. No se trata de uma dvida de terceiro que o comerciante ir pagar com recursos de outra pessoa que esto em seu poder, como acontece nos casos de reteno de fonte, onde de fato pode ocorrer apropriao indbita", aponta o advogado, concordando que a jurisprudncia pacfica no sentido de que o mero inadimplemento no justifica a responsabilizao pessoal tributria do scio da empresa.

"Veja o absurdo: a mera inadimplncia de tributo por uma empresa no permite que o Fisco cobre o crdito tributrio do patrimnio pessoal do scio, mas permite que o scio seja preso por isso", salienta Figueiredo. Como ele, o advogado Julio Morosky tambm aponta como um desestmulo econmico a persecuo penal nesses casos.

"O maior receio do investidor aplicar suas economias em uma atividade que se mostre invivel. Tornar-se devedor pelo insucesso da empresa o principal motivo que desencoraja o potencial empresrio. Tornar crime o endividamento afastar ainda mais a ideia de empreender", compara.

Ele acrescenta ainda que a falta de recolhimento de ICMS declarado pode se dar por inmeras razes, desde a ingerncia do negcio, m formao do preo de venda ou do servio, instabilidade da economia, at a inteno de no pagar.

11/02/19
Ana Pompeu
Fonte: Consultor Jurdico
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